OGGETTO: DETERMINAZIONE A CONTRARRE PER AFFIDAMENTO IN ECONOMIA DI FORNITURE E SERVIZI PER IMPORTI INFERIORI A 40.000,00 EURO – AFFIDAMENTO DIRETTO MEDIANTE MERCATO ELETTRONICO STAZIONE APPALTANTE (MESA)

 PREMESSO CHE:

• la Giunta comunale con deliberazione n. …. di data …. ha approvato il P.E.G. per l’anno …. sulla base del bilancio di previsione approvato dal Consiglio comunale con delibera n. … di data ….  (delibera esecutiva ed efficace dal giorno) ;

• attraverso il P.E.G. è stata attribuita al responsabile del servizio/dirigente … la dotazione finanziaria pari ad euro … stanziata sul capitolo/intervento … finalizzata a …;

CONSIDERANDO CHE l’art. 192 del D.Lgs 267/2000 rubricato “determinazione a contrarre” stabilisce che la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante:

1. a) il fine che con il contratto si intende perseguire;
2. b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
3. c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base e che applicano, in ogni caso, le procedure previste dalla normativa della Unione europea recepita o comunque vigente nell’ordinamento giuridico italiano;

CONSIDERANDO CHE l’art. 11, comma 2, del D.Lgs 163/2006 stabilisce che prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte;

CONSIDERANDO CHE: per la gestione ordinaria degli uffici e dei servizi del Comune di …. è necessario provvedere alla stipulazione di vari contratti di appalto di servizi e di fornitura;

FONTI NORMATIVE:

CONSIDERANDO CHE: l’attuale disciplina normativa di riferimento in tema di appalti pubblici, trova fonte nelle seguenti disposizioni normative elencate in ragione della loro rilevanza:

• DIRETTIVA 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
  (G.U.C.E. n. 134 del 30 aprile 2004)
• Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
  (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)
• D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE».
• Regolamento dei contratti del Comune di …, approvato con deliberazione di consiglio comunale n. di data …, esecutiva.

CONSIDERANDO CHE: le disposizioni del D.Lgs 163/2006 in tema procedure di scelta del contraente costituiscono norme di natura inderogabile a cui il regolamento dei contratti dell’ente deve adeguarsi come espressamente indicato anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza  n. 431/2007, con la quale la Corte ha sottolineato che le norme del codice dei contratti di cui al D.Lgs 163/2006 che disciplina le modalità di affidamento degli operatori economici costituiscono norme di natura inderogabile in quanto in particolare, disciplinano, in termini generali, la fase dell’affidamento degli appalti, dettando le regole relative alle procedure di scelta del contraente (art. 35), ai criteri di aggiudicazione ed in specie all’identificazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 36), alla pubblicità dei bandi di gara (art. 37), alle cause di esclusione dalle gare (art. 38), all’asta pubblica (art. 43), alla licitazione privata (art. 44), all’appalto-concorso (art. 45), all’anomalia dell’offerta (art. 46), alla trattativa privata (artt. 47 e 48). In base ai criteri già individuati da questa Corte e sopra richiamati, è evidente che le norme sono tutte riconducibili alla materia «tutela della concorrenza», avendo ad oggetto direttamente e principalmente le procedure di gara, il cui scopo, come già affermato (sentenza n. 401 del 2007), è quello di consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti: pertanto esse invadono la sfera di competenza esclusiva del legislatore statale, tra l’altro esercitata con il d. lgs. n. 163 del 2006 (sentenza n. 401 del 2007), le cui disposizioni sono inderogabili.

CONSIDERANDO CHE:  l’art. 125, comma 9, del D.Lgs 163/2006 prevede che per le stazioni appaltanti di cui all’art. 28, comma 1, lettera b) del D.Lgs 163/2006 e quindi per gli enti locali, le forniture e i servizi in economia sono ammessi per importi inferiori alla soglia comunitaria, il cui valore viene adeguato in relazione alle modifiche delle soglie previste dall’art. 28 del D.Lgs 163/2006, con lo stesso meccanismo di adeguamento previsto dall’art. 248 del D.Lgs 163/2006.

CONSIDERANDO CHE:  l’acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all’oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento della stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze;

RECEPIMENTO DELL’ART. 125 CODICE DEI CONTRATTI NEL REGOLAMENTO DEI CONTRATTI DELL’ENTE

CONSIDERATO CHE: il regolamento di attuazione del codice dei contratti è entrato in vigore mediante il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, e prevede che le stazioni appaltanti possono fare ricorso alle procedure di acquisto in economia nelle ipotesi tassativamente indicate all’art. 125 del codice, nonché delle ipotesi specificate in regolamenti o in atti amministrativi generali di attuazione emanati da ciascuna stazione appaltante con riguardo alle proprie specifiche esigenze, ai sensi dell’articolo 125, comma 10, del codice.

CONSIDERATO CHE: mediante l’art. …del regolamento dei contratti del Comune di …, il consiglio comunale ha recepito l’at. 125 del codice dei contratti prevedendo espressamente quanto segue: Per servizi o forniture inferiori a 40.000,00  euro, è consentito, nel rispetto dei principi di concorrenza, proporzionalità, rotazione, economicità, efficienza, efficacia e non disparità di trattamento. l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.

PRESO ATTO che (il servizio/fornitura) oggetto del presente affidamento rientra nell’elenco allegato A) del regolamento dei contratti per far fronte alle proprie specifiche esigenze e che il valore dell’affidamento è inferiore a 40.000,00 euro;

PRESO ATTO della circostanza che il valore dell’affidamento oggetto del presente atto origina da una preliminare valutazione di mercato attuata mediante accertamento del valore medio di prestazioni o beni analoghi, disponibili presso operatori economici del settore specifico e che è stato accertato che il valore dell’affidamento è conforme ai prezzi di mercato e quindi rispettoso del principio di economicità anche comparando i prezzi praticati nella convenzione CONSIP in relazione a servizi/beni analoghi a quello di affidamento;

MOTIVAZIONE PER LA SCELTA DELL’AFFIDAMENTO  DIRETTO IN ECONOMIA

CONSIDERATO CHE: il supremo organo giurisdizionale amministrativo (Consiglio di Stato con la sentenza n. 954 del 8 marzo 2005) ha inoltre chiarito che l’utilizzo della procedura in economia non postula la presenza di ragioni di urgenza ovvero di specialità dell’affidamento in quanto si lega esclusivamente al valore economico della commessa pubblica

Il collegio riferisce testualmente che: “ l’attribuzione diretta del servizio era avvenuta legittimamente secondo la procedura di “spese in economia” di cui al D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384, trattandosi di un servizio di importo modesto. Invero, secondo il D.P.R. n. 384/2001 si può procedere con le procedure in economia per l’acquisizione di beni e servizi fino al limite di importo di 130.000 euro (art. 3), con facoltà di prescindere dalla richiesta di una pluralità di preventivi (almeno 5 per il cottimo fiduciario) nel caso di nota specialità del bene o servizio da acquisire, in relazione alle caratteristiche tecniche o di mercato, ovvero quando l’ammontare della spesa non superi 20.000 euro (IVA esclusa), importo che è elevato a 40.000 (IVA esclusa) per l’acquisizione di beni e servizi connessi ad impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico (art. 5).

Procedura in economia che era già contemplata sia dagli artt. 66 e 67 R. D. 25.5.1895 n. 350 per determinati lavori pubblici e dietro autorizzazione in caso di opere la cui spesa non superasse un determinato importo; sia dall’art. 8 R. D. 18.11. 1923 n. 2240, che per i servizi da effettuare in economia prescriveva l’adozione di speciali regolamenti o una specifica autorizzazione nell’ipotesi che ricorressero speciali circostanze (cfr. il parere A. G. di questo Consiglio n. 5/79 del 12.4.1979).

Nel caso in esame si trattava di un servizio di importo inferiore a 6.000 euro e perciò poteva prescindersi sia bando di gara sia dalla necessità di richiedere almeno 5 preventivi.

Né occorreva nella specie la presenza di ragioni di urgenza per procedere alla trattava privata sulla base dell’art. 7 del D. L.vo n. 17.3.1995 157, come invece ritenuto dal TAR.

Invero, il D.P.R. n. 384/2001 non richiede anche eventi imprevedibili ed urgenti nel caso che si tratti di opere o servizi di importo non superiore a 20.000 euro, limitandosi a stabilire l’importo entro il quale la procedura semplificata (trattativa diretta) è consentita….

Residua da chiarire che il il D.P.R. n. 384/2001 si applica direttamente solo alle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo, ed agli istituti e scuole di cui all’art. 4 L. 24.12.1993 n. 537 e delle istituzioni di cui all’art. 2 L. 21.12.1999 n. 508 (art. 1), ma ne è espressamente consentita l’estensione anche alle amministrazioni pubbliche non statali (e perciò anche agli Enti locali) che così dispongano nell’ambito della loro autonomia e salvo che non aderiscano al sistema convenzionale di cui all’art. 26 L. 23.12.1999 n. 488 e successive modificazioni  (art. 12).

CONSIDERATO tuttavia che l’art. 125 del D.Lgs 163/2006 in ogni caso prevede una facoltà “discrezionale”per la stazione appaltante di utilizzare l’affidamento in economia con la conseguenza che la decisione di avvalersi della procedura medesima, come tutte le facoltà discrezionali presuppone l’esternalizzazione della motivazione e del percorso logico che la stazione appaltante ha assunto a base della sua decisione;

PRESO ATTO che l’art. 3 della legge 241/1990 secondo cui ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma e che la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. Principi fondamentale dell’azione amministrativa da ultimo ricordato nella pronuncia 310 del 20120 della Corte Costituzionale sottolineando che “laddove manchi la motivazione restano esclusi i principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa ai quali è riconosciuto il ruolo di principi generali diretti ad attuare i canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione (art. 97). Essa è strumento volto ad esternare le ragioni ed il procedimento logico seguito dall’autorità amministrativa”.

CONSIDERANDO CHE sia opportuno quindi, nel rispetto dell’art. 3 della legge 241/1990, quale principio di ordine generale dall’azione amministrativa, dare conto della motivazione del perché si ritiene opportuno nel caso di specie procedere mediate un affidamento diretto secondo quanto segue.

per parte di motivazione in diritto:

• il servizio/fornitura in oggetto,  in attuazione dell’articolo 125, comma 10, del codice dei contratti, è annoverato nell’allegato A) del regolamento dei contratti del Comune di … tra i servizi/forniture da poter affidare in economia rientrando il medesimo tra le proprie specifiche esigenze;

• il valore del servizio/fornitura da affidare al netto di IVA è inferiore ad euro …,00 e come tale la legge ed il regolamento dei contratti attuativo della legge, ne ammettono l’acquisto in via diretta da parte del responsabile del procedimento;

per parte di motivazione in fatto:

• così operando, questa pubblica amministrazione intende avvalersi di questo strumento di affidamento previsto per legge per garantire un affidamento indubbiamente più celere ed in forma semplificata per ottenere conseguentemente una riduzione dei tempi procedimentali e quindi anche della realizzazione del servizio/fornitura oggetto di affidamento, posto che anche il “tempo” nella dinamica dei valori giuridici ha acquisito un valore intrinseco anche in termini risarcitori (basti pensare che con la legge 69/2009 il legislatore facendo assurgere il tempo è posta autonoma del danno, ha introdotto nella legge 241/1990 l’art. 2 bis avente ad oggetto la disciplina del danno da ritardo, ora filtrata nell’art. 30 del c.p.a.  a prescindere dalla spettanza del bene della vita).
• Non ultimo sempre in fatto si vuole altresì prendere atto dell’attuale momento di crisi generale che caratterizza il mercato rispondendo con un’azione amministrativa rapida ed efficiente cercando quindi di contribuire ad uno migliore sviluppo di crescita economica, posto che le modifiche apportate dal legislatore nell’estate nel 2011 muovono tutte nella direzione di una accelerazione e semplificazione della macchina amministrativa;
• Occorre infine ricordare che l’esigenza di una azione amministrativa efficace ed efficiente transita anche attraverso un alleggerimento delle procedure, specie per acquisti di modico valore con la considerazione che i principi di adeguatezza, proporzionalità, efficacia ed efficienza impongono di agire senza aggravare il procedimento se non nei limiti di una preliminare e doverosa verifica circa l’economicità dell’acquisto e del rispetto del principio della rotazione; Ne consegue che rispettato il principio della rotazione, quale attuazione del più ampio principio della non discriminazione e parità di trattamento, e accertata l’economicità del valore dell’affidamento, il responsabile del procedimento ex lege non può che essere pienamente legittimato a procedere all’affidamento in via diretta (posto per altro che nella legge nulla assolutamente scritto circa l’obbligo di gara informale od altra forma come invece prescritto per gli affidamenti pari o superiori alla soglia dei 40.000,00 euro);

CONSIDERANDO il principio di diritto da ultimo ribadito nella pronuncia della Corte di Cassazione  a sez. unite civile n. 8987 del 2009 secondo cui “il fatto che la pubblica amministrazione, nel suo operare negoziale, si trovi su un piano paritetico a quello dei privati, se per un verso esclude che essa possa avvalersi di un qualsiasi potere di supremazia sull’altro contraente, per altro verso non significa che vi sia una piena ed assoluta equiparazione della sua posizione a quella di un privato. Infatti Resta, comunque, l’ineliminabile la differenza che discende dalla portata e dalla natura dell’interesse pubblico cui in ogni caso l’amministrazione deve ispirarsi e che, anche se incanalato nell’alveo di strumenti di tipo privatistico, è destinato a conformare il comportamento del contraente pubblico secondo regole e principi – particolarmente in tema di pubblicità e di trasparenza – che per il privato non hanno invece ragion d’essere. Del modo in cui gestisce il proprio interesse il privato non è tenuto a dar conto ad alcuno, ma lo stesso non può dirsi per il contraente pubblico e per le modalità con cui si realizza il pubblico interesse cui egli è preposto, che non possono restare opache ma devono viceversa pur sempre rispondere a criteri suscettibili di essere ben percepiti e valutati”;

PRESO ATTO:

che la legge 27-12-2006 n. 296 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007)” all’art. 1, comma 450, dispone testualmente  che dal 1° luglio 2007, le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure.

che per gli enti locali, che figurano tra i soggetti di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la norma di legge non prescrive come obbligatorio lo strumento del mercato elettronico della pubblica amministrazione c.d. MEPA tout court, ma prescrive invero l’obbligo dell’utilizzo del mercato elettronico in senso lato, posto che espressamente riconosce come meramente alternativo l’utilizzo di altro mercato elettronico istituto ai sensi dell’art. 328 del d.p.R. 207/2010; la norma infatti, a differenza delle amministrazioni dello Stato, specifica che l’obbligo di acquisito di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario non è legato inscindibilmente al MEPA, ma si estende  ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 (per altro un obbligo tout court al MEPA sarebbe stato verosimilmente incostituzionale, come già chiarito dalla Corte Costituzionale per la CONSIPO con la pronuncia 417/2005);

Preso atto che l’art. 328, comma 1, decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 rubricato “Mercato elettronico” dispone testualmente che Fatti salvi i casi di ricorso obbligatorio al mercato elettronico previsti dalle norme in vigore, ai sensi dell’articolo 85, comma 13, del codice, la stazione appaltante può stabilire di procedere all’acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante ovvero attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal Ministero dell’economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A. ovvero attraverso il mercato elettronico realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all’articolo 33 del codice. O

ssia che la stazione appaltante può stabilire di procedere all’acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico:

• realizzato dalla medesima stazione appaltante
• attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal Ministero dell’economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A. MEPA
• attraverso il mercato elettronico realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all’articolo 33 del codice.

PRESO ATTO ALTRESI’:

• Che con deliberazione di giunta comunale n. … di data, in attuazione dell’art. 328, comma 4, lett. b) del d.p.r 207/2010, è stato istituito il mercato elettronico della stazione appaltante (MESA) perimetrato agli affidamenti in economia di beni e servizi sotto la soglia dei 40.000,00 stante l’ambio di autonomia attributo dalla norma di legge, da ultimo rimarcata nella deliberazione della Corte dei Conti, sezione Piemonte n. 271/2012;

• Che l’operatore economico è edotto della circostanza che le autocertificazioni circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.lgs 163/2006 saranno oggetto di verifica a campione per accertarne la veridicità secondo quanto stabilito dall’art. 332, comma 5, del d.p.R 207/2010 a tenore del quale le stazioni appaltanti possono procedere, in qualsiasi momento, alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati dall’operatore economico affidatario

TUTTO CIÒ PREMESSO

E ritenuto infine di provvedere all’affidamento di quanto necessario mediante la piattaforma del mercato elettronico della stazione appaltante (MESA) in attuazione:

dell’art. 125 del D.lgs 163/2006;

dell’art. 328, comma 4, lett. b) del d.p.r 207/2010

dell’art. … del  regolamento dei contratti del Comune  di (…)

DETERMINA

• Di procedere all’affidamento del servizio/fornitura per il tramite del MESA attraverso affidamento diretto all’operatore economico  … che è accreditato presso la piattaforma del mercato elettronico della stazione appaltante;

• L’affidamento diretto al sopra indicato operatore economico si basa sulla seguente motivazione:  (…);

• Di dare atto che la spesa corrispondente trova copertura nel bilancio di previsione autorizzatorio approvato con delibera di consiglio comunale … , e si provvede a prenotare il relativo impegno sul …

• Di dare atto che il vincolo giuridico sarà perfezionato in forma di scrittura privata in modalità elettronica per mezzo di scambio di corrispondenza commerciale (art. 334 Dpr 207/2010) ed in ossequio alla legge 136/2010 in tema di tracciabilità dei flussi finanziari

Di trasmette il seguente atto all’organo di controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo, di cui all’art. 26 della legge 488/99.